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Alejandro Ferreiro: "Me preocupa la 'utilización' del Tribunal Constitucional (por parte del gobierno)" Alejandro Ferreiro: "Me preocupa la 'utilización' del Tribunal Constitucional (por parte del gobierno)"

"Vamos a ser incómodos, vamos a generar anticuerpos, eso es inevitable", dice el presidente del Consejo Para la Transparencia. Para él lo peligroso sería que esa incomodidad derivara en una suerte de Contrarreforma, que reduzca las competencias y atribuciones del Consejo.

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Alejandro Ferreiro: "Me preocupa la 'utilización' del Tribunal Constitucional (por parte del gobierno)"

Por Cindy Rivera 16 de Agosto de 2012

El abogado Alejandro Ferreiro (46), quien entre otros cargos se ha desempeñado como superintendente de Isapres, superintendente de Valores y Seguros, y ministro de Economía de la ex Presidenta Michelle Bachelet, fue designado por esta última como integrante fundador del Consejo Para la Transparencia (CPLT), pasando a presidir ese organismo en octubre de 2011.

No ha cumplido un año aún en ese puesto, pero le ha tocado encabezar el período quizás más intenso del organismo que al alero de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información ha resuelto ya más de 4.000 casos.

Varios de ellos han tocado la puerta de distintas reparticiones de Gobierno en materias de alta sensibilidad y, definitivamente, no han sido bien recibidos.

La sola idea de que Cancillería tuviera que entregar a una ciudadana argentina los nombres y honorarios de los abogados que representan a Chile ante la Corte Internacional de La Haya en la demanda que presentó Perú por los límites marítimos, y que tanto el subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla como el ministro secretario general de la Presidencia Cristián Larroulet se vieran eventualmente obligados a abrir al público los mails que transitaron por sus cuentas institucionales en ciertos períodos, convirtieron al Consejo encabezado por Ferreiro en un huésped definitivamente incómodo.

“A uno le resulta complejo, por decir lo menos, entender que un correo electrónico entre dos funcionarios en que se dan instrucciones sobre qué hacer con recursos fiscales respecto de un terremoto pueda entenderse como una comunicación privada. En el viejo mundo, el no tecnológico, eso habría sido motivo de un memo o un oficio, y habría sido completamente público. ¿Por qué ahora esta ventaja de las tecnologías de la información se va a transformar en un permiso para volver a la época del secretismo? Eso no me parece razonable”, sentencia.

Ferreiro admite que la ley y el Consejo no están para agradar a nadie, y que era esperable la resistencia que las decisiones de ese organismo iban a encontrar en el camino.

Lo que no esperaba es que el Gobierno se acostumbrara a acudir al Tribunal Constitucional (TC) para revertir sus fallos y que las decisiones de esa instancia en la mayoría de los casos hayan sido adversas para el Consejo. Aún así, prefiere no dramatizar ni acusar recibo de un eventual ajuste de cuentas por parte de los órganos a los que ha pasado a llevar.

En su opinión, el tránsito del ciudadano-súbdito al ciudadano-empoderado no iba a ser gratuito, porque si bien la transparencia a todo evento fue gatillada por una ley, ésta no ha sido incorporada aún ni en la conducta, ni en la cultura ni en la práctica de la ciudadanía. “Esto es propio del cambio cultural y normativo que involucra establecer la transparencia como regla general, y la reserva como excepción. Es saludable y era previsible desde el comienzo”, asegura.

– ¿Le parece saludable que el Gobierno acuda a la Corte de Apelaciones y al Tribunal Constitucional (TC) cada vez que un fallo del Consejo no le acomoda?

– El Gobierno tiene derecho a cuestionar o buscar la revisión de lo resuelto por el Consejo, y para eso existen las cortes de apelaciones. Lo que sí me preocupa es la “utilización” del Tribunal Constitucional, que no debiera ser un órgano que resuelva las ilegalidades, y que en algún sentido se está transformando en una tercera instancia en esta materia.

– Son tres ministerios potentes (Cancillería, Interior y Presidencia), los que han acudido al TC para revertir decisiones del Consejo en el último tiempo, ¿cómo interpreta esa señal?

– Este gobierno, mañana, o pasado mañana (no quiero prejuzgar), será oposición, y cuando lo sea va a considerar que la transparencia es muy importante, por lo tanto esto hay que mirarlo en perspectiva de largo plazo. En ese sentido, lo preocupante es que la proliferación excesiva de recursos inhiba el ejercicio del derecho. Los gobiernos reticentes a entregar información siempre se van a beneficiar de un sistema que les permita diferir y postergar por años esa entrega.

– Si un ciudadano sabe que al solicitar algo sensible, al frente va a tener a un Gobierno que echará mano a todos los recursos disponibles (los que establece la ley expresamente, y otros que el sistema permite, pero que quizás no eran parte de la intención del legislador), y se va a enfrentar a cuatro años de litigio, lo más probable es que pierda interés incluso en presentar la solicitud de información, salvo que sea una ONG financiada, tenga tiempo suficiente y un grado de compromiso u obsesión con el tema. A mí me preocupa eso. En otras partes del mundo para evitar la interposición recurrente de recursos se resuelve que lo que dictamina el órgano encargado de velar por la transparencia no es apelable.

– El TC ya falló a favor del gobierno en el caso de los correos electrónicos del subsecretario de Interior Rodrigo Ubilla, lo que se considera una señal de cómo fallará en esa materia a futuro, ¿cómo ve el escenario?

– Hubiésemos querido tener un mejor resultado en el Tribunal Constitucional respecto del caso correos electrónicos. Un fallo que en lo personal no conozco, porque hace tres meses que esperamos su contenido. Eso es complejo y preocupante. Y no coincidimos con el fondo del asunto. Lamentable para el Consejo, pero son las reglas del juego.

– ¿Qué consecuencias puede tener esa decisión en el proyecto que modifica la Ley de Transparancia, actualmente en trámite?

– Ese fallo probablemente va a significar que si se quiere establecer el acceso a los correos electrónicos haya que dictar una ley específica que autorice las condiciones y los criterios bajo los cuales puede revelarse esa información. Lo que está proponiendo el gobierno, aparentemente, es una reforma legal que acote determinados correos electrónicos, definiéndolos como públicos. Uno podría querer otra manera de regular el asunto, pero si nada se regula, la situación de partida es que todo correo debiera ser comunicación privada. En consecuencia, cualquier legislación es mejor que el punto de partida en el que estamos hoy, luego del fallo del TC.

– En ese sentido, el TC y la tesis que ha defendido el gobierno marcan una diferencia con el resto del mundo, donde los correos electrónicos son considerados información potencialmente pública, con el mismo carácter de cualquier otro documento, y por lo tanto están bajo la órbita de la ley de acceso a la información.

– ¿Cómo surgió la idea de modificar la legislación?

– Luego de un año de funcionamiento de la ley, el Consejo levantó un conjunto de propuestas que resultaron de la evaluación de su funcionamiento. Luego, el Gobierno decide presentar algunas indicaciones, proponiendo algunos cambios e incorporando temas nuevos. Ya no eran sólo propuestas que condujeran a ampliar o fortalecer la transparencia, sino también se plantearon algunas propuestas más restrictivas.

– ¿Se abrió, sin querer, un espacio para acotar los alcances de la ley y por lo tanto las atribuciones del Consejo?

– Ese riesgo está reducido. De hecho, no veo particulares amenazas hoy en el texto del proyecto. Sí hemos discutido temas, no hemos estado necesariamente en todo de acuerdo, y hay restricciones y ajustes que pueden ser razonables. La discusión ha evolucionado. Hubo algunas propuestas que el Gobierno al final decidió no presentar. Hoy el texto que está por salir, diría que está bastante consensuado.

– ¿Cuál es el gran pendiente?

– Lo que está pendiente es la indicación del Ejecutivo respecto de cómo regulará el acceso a los correos electrónicos, es decir, cuál va a ser el límite entre los correos que se van a a considerar públicos y aquellos que se van a considerar reservados. Ahí hemos tenido diferencias. Nosotros hubiésemos querido algo bastante más aperturista, y el gobierno, que tiene a su favor el fallo del TC, tiene el sartén por el mango. Pero me parece razonable y positivo que el Gobierno haya comprometido presentar una indicación, porque en el actual contexto, si no hay ley, y de acuerdo con el fallo del TC, probablemente lo que prevalecería sería la reserva absoluta de todos los correos electrónicos, y eso a nosotros no nos parece razonable ni aceptable.

Larroulet en el TC

– Según quedó consignado en el acta del 4 de julio del TC, ese día el ministro Larroulet visitó el tribunal y la razón habría sido conocer el estado del fallo en el caso de los correos, lo que fue interpretado en algunos sectores como una presión, ¿le parece pertinente esa visita?

– No me pronuncio respecto de esa visita, no conozco su contenido, y entiendo que en estas materias hay que tener cuidado y prudencia. El gobierno puede tener interés, así como lo tenemos nosotros, en que el contenido del fallo de los correos electrónicos se conozca pronto. Llama la atención que el TC anuncie cómo va a resolver una materia, pero que no conozcamos el texto del fallo tantos meses después. Es razonable que el Gobierno y el Parlamento quieran conocer las reflexiones del TC para poder legislar tomándolas en cuenta.

– El ministro Larroulet, que en el contexto de la Ley de Lobby ha impulsado la obligatoriedad de las autoridades a informar pública y periódicamente sobre sus reuniones, no dejó huella de esa reunión en su agenda, ¿qué opina de eso?

– Si él tiene una agenda pública en la que establece sus actividades creo que debiera administrar esa agenda como cualquier persona, de manera íntegra. Es decir, todas las cuestiones que son propias de la agenda debieran estar publicadas.

– La visita de un ministro al TC, ¿puede ser considerada propia de su agenda?

– A mí me parece que sí. Salvo que se entienda por agenda lo que él reciba en su despacho, pero me parece que es una manera incompleta de generar transparencia respecto de reuniones y contactos. Si uno se desplaza hacia otro lugar también debiera incorporarse. Pero insisto, tengo suficientes polémicas públicas con el ministro en otros temas como para cuestionar lo que él ha hecho.

– También es importante que el TC maneje su agenda. El gran litigante (del Estado) es el ministerio Secretaría General de la Presidencia, que es también el ministerio a través del cual ellos (el TC) se relacionan con el gobierno, entonces también el TC tiene una preocupación que reforzar en torno a sus propias audiencias.

– En un fallo recientemente conocido el TC se refiere en duros términos al rol del Consejo, afirmando que no detenta poderes omnímodos ni ilimitados, ni es capaz de autogenerarse atribuciones ni de adoptar resoluciones sin control, ¿cómo interpreta esas opiniones?

Eso fue un exceso lírico del TC, porque la verdad es que no conozco ninguna razón por la cual se presuma que el Consejo esté en una expectativa contraria. Evidentemente, somos un órgano del Estado, tenemos las competencias que la ley nos atribuye y no aspiramos a tener ni ejercer otras competencias, y nuestras resoluciones son recurribles ante la justicia. Además, es una cita fuera de contexto, porque en ese caso el TC finalmente falló a favor de lo resuelto por el CPLT, y si luego desliza una crítica como esa… habría que preguntarle al TC qué quiso decir, porque en el fondo ratificó lo obrado por el Consejo.

– El Consejo de Defensa del Estado es otro de los organismos que se ha manifestado en contra de las decisiones del CPLT. Clara Szczaranski, consejera, está representando al ministro Larroulet en el caso correos y manifestó que sólo en un estado de policía se controla la correspondencia de las personas.

Si ella considera que Canadá, Reino Unido y Estados Unidos son estados policíacos, que lo diga derechamente, porque allí los correos electrónicos de los funcionarios son públicos, por lo tanto su apreciación no tiene respaldo en la evidencia internacional.

Aquí hay una exageración, una falta de lectura y de conocimiento de cómo se aborda este tema a nivel internacional. Si los correos electrónicos de los funcionarios públicos en cumplimiento de sus funciones fueran a todo evento reservados, lo que sucedería es que frente a una vía creciente de generación de información, como la electrónica -que reemplaza al memo, al oficio y además es el mecanismo más expedito de archivar y de ordenar información-, Chile se transformaría en una especie de excepción entre los países que tienen ley de acceso a la información.

– ¿Cree que los distintos órganos que se han visto afectados por las decisiones del CPLT le estén pasando la cuenta a este organismo?

– Vamos a ser incómodos, vamos a generar anticuerpos. Eso es inevitable. Lo peligroso sería que esta incomodidad derivara en una especie de Contrarreforma, en donde algunos lograran introducir cambios a la legislación, ya sea para eximirse de cumplir con las obligaciones de la Ley de Transparencia o para reducir las competencias y atribuciones del Consejo.

– En general, lo frecuente es que el Consejo revierta negativas iniciales de los órganos y eso obviamente a los órganos les va a parecer mal, por lo que van a argumentar que estamos fallando mal, que somos imprudentes, y van a hablar ellos, o a través otras personas, para cuestionarnos públicamente, como ocurrió en el caso de La Haya, donde hemos escuchado algunos comentarios muy críticos. Pero en fin, no hay que ponerse nerviosos, no hay que llorar.

El talón de Aquiles de la Ley de Transparencia

Según Alejandro Ferreiro, una de las fallas que tiene la ley, la menos polémica desde un punto de vista político, pero quizás la principal estructuralmente hablando, es la insuficiencia del ordenamiento jurídico chileno respecto de la regulación sobre la custodia y el archivo de documentos. “No tenemos una ley de archivos en Chile y, por lo tanto, no sabemos qué información exactamente está en posesión de los organismos de la administración del Estado”, revela.

El problema:

– Hay una norma del año 1925, hay un dictamen de la Contraloría del año 1981, pero no hay nada legal respecto del archivo o mantención de documentos bajo formato electrónico o digital, y Chile tiene un tremendo vacío respecto de la regulación del modo en que deben ser custodiados, ordenados y mantenidos los archivos documentales del Estado.

El riesgo:

– Frente a eso, existe el riesgo de que la información que se pida no se encuentre y que se alegue su inexistencia para no entregarla. En ocasiones eso va a corresponder a la realidad, porque hay descontrol respecto de los archivos, pero también se puede invocar mañosamente la inexistencia, simplemente para negar documentos. Una de las fallas estructurales de la ley chilena es haber soslayado la importancia de una regulación previa del modo en que se ordenan los archivos.

Una posible solución:

– Los archivos tienen que pasar a ser parte de la gestión pública y eso no ha ocurrido. Lo que hay en el proyecto es un llamado a dictar por lo menos un reglamento inicial donde el Presidente de la República establezca, a través del Ministerio de Educación y la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, el modo básico en que se archivan, ordenan y custodian los documentos del Estado. Y esto no es sólo físico, sino que tiene un componente electrónico. Cada vez más la generación de información va a ser por vía electrónica.

El dilema de los mails: ¿Ese reglamento incluirá los correos electrónicos?

– Eso va a depender de cómo se regula el tema de los correos electrónicos. Hay una norma de la Secretaría General de la Presidencia, un decreto presidencial que establece que los correos de los funcionarios deben ser mantenidos al menos seis años. Ese fue uno de los argumentos que nosotros invocamos en su oportunidad ante el TC. Dijimos que la norma ha establecido la necesidad de mantenerlos y esto es porque hay una presunción de que se pueden utilizar y que no son simplemente de propiedad privada. Si fuera comunicación privada, no podría el Gobierno haber establecido normas de custodia. Habría sido una intromisión en asuntos privados. Pero, en fin, no fueron suficientes esos argumeos ante el TC.

 

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