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Opinión

ESSAL y el derecho humano al agua

ESSAL y el derecho humano al agua ESSAL y el derecho humano al agua

"Es el momento para que el Estado, y en particular las empresas, tomen en serio sus obligaciones y responsabilidades en materia de empresas y derechos humanos".

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Abogado de derechos humanos, con magister en derecho en la Universidad de Columbia Britanica, Canadá, Director del Observatorio Ciudadano, Profesor adjunto de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, y Consejero del Instituto Nacional de Derechos Humanos INDH.

1 de Agosto de 2019

La emergencia sanitaria vivida en Osorno recientemente como consecuencia del derrame de más de mil litros de petróleo en los estanques de la Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos (ESSAL), y la consiguiente contaminación del agua potable que resultó en el corte de su suministro por diez días para una población cercana a las 200 mil personas, ha generado indignación, no solo en la población afectada, sino en el país entero.

Tratándose de un elemento vital, como lo es el agua, que ha sido reconocido por la comunidad internacional como un derecho humano, corresponde hacer un análisis de este lamentable episodio desde la perspectiva de estos derechos. En efecto, dada sus implicancias para el ejercicio del derecho a un nivel de vida adecuado y del derecho a la salud física y mental (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Chile), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Recomendación General N° 15 estableció el 2012 “el derecho de todos sin discriminación a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico.” (Párr.2) Más tarde, el 2010, la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 64/292 de 2010, aprobada con el voto favorable de Chile, reconoció que “[e]l derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”.

Por otro lado, el Estado de Chile como miembro del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, aprobó el 2011 los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. En ellos se establece la obligación de los Estados de proteger a las personas de las consecuencias negativas de las actividades empresariales sobre los derechos humanos (Pilar 1), así como la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos (Pilar 2). De acuerdo a los mismos Principios la responsabilidad de las empresas en este sentido incluye evitar infringir los derechos humanos de terceros, impulsando para ello procesos de debida diligencia, así como hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan participación.

Más aún, el Estado de Chile aprobó el 2017 un Plan de Acción Nacional de Derechos Humanos y Empresas de Chile, con más de 150 compromisos para instituciones públicas y privadas, a objeto de hacer efectivos los Principios Rectores antes referidos. No obstante las insuficiencias de este Plan, en particular en lo referido a la responsabilidad de las empresas en la materia, este reafirma el deber de las empresas de identificar los potenciales impactos de sus operaciones en derechos humanos y establecer mecanismos de reclamación y de reparación de dichos impactos (Gobierno de Chile, 2017).

Los marcos normativos y principios antes referidos resultan fundamentales para entender la responsabilidad que corresponde tanto al Estado como a la empresa ESSAL en la crisis del agua potable ocurrida en Osorno.

Es indudable que el Estado de Chile tiene una responsabilidad fundamental en esta crisis. Ella está determinada, en primer término por su incapacidad para “hacer cumplir las leyes que tengan por objeto o por efecto hacer respetar los derechos humanos a las empresas y evaluar periódicamente si tales leyes resultan adecuadas y remediar eventuales carencias” (Principio Rector 3). Una ley crítica en este sentido es el Código de Aguas (DFL 1.122 de 1981), el que a través del otorgamiento de derechos de aprovechamiento de aguas – a través de concesiones que otorgan a sus titulares dominio sobre las mismas – ha privatizado gran parte de este recurso cada vez más escaso en un contexto de cambio climático. Así el Estado ha otorgado ya a particulares derechos de aprovechamiento sobre el 90% de las aguas superficiales y sobre el 60% de las aguas subterráneas del país (Chile Sustentable 2017). Si bien a través de la reforma del 2005, que estableció el pago de patentes por no uso de las aguas, se han revertido en favor del Estado algunos de estos derechos, ellos siguen en un porcentaje muy significativo, en particular en el caso de los derechos no consultivos, en poder de privados, en particular de empresas generadoras de electricidad. Uno de los sectores beneficiados con esta legislación es el sanitario, el que concentra el 6% de los derechos consuntivos de aguas del país, los cuales son utilizados para la producción de agua potable, además del transporte y tratamiento de las aguas residuales (MOP, 2013).

El proyecto para la reforma de esta legislación, de iniciativa parlamentaria, que apunta al reconocimiento del derecho humano al agua potable y de saneamiento, a impedir la concentración de la propiedad de las aguas en pocas manos – terminando con la perpetuidad de nuevas concesiones de derechos de aprovechamiento de aguas-, además de garantizar usos prioritarios de las mismas (entre ellos el agua potable y de saneamiento, las actividades de subsistencia y la sustentabilidad ambiental de acuíferos), se encuentra en el Congreso desde el 2011. El avance logrado el 2016, cuando este fuera aprobado por la Cámara de Diputados, se ve hoy amenazado con las indicaciones del actual gobierno, las que, respondiendo a las presiones del empresariado, apuntan en la dirección de mantener la perpetuidad de los derechos de agua vigentes y futuros, y desestiman la priorización de usos de aguas.

Otro ámbito de responsabilidad del Estado es el de la privatización de los servicios sanitarios y su incapacidad para garantizar la provisión del derecho al agua potable y de saneamiento. En efecto, bajo el gobierno de Frei Ruiz Tagle, se impulsó un proceso de traspaso de las sanitarias a privados, incluyendo a ESVAL, ESSBIO, ESSAL y Aguas Andinas, reservándose para el Estado el 40 % de las acciones de dichas empresas. Bajo el primer gobierno Sebastián Piñera en 2012 el Estado se desprendió de gran parte de sus acciones remanentes en ellas, manteniendo sólo un 5 % de participación.

Fue esta política de Estado la que determinó que ESSAL, constituida en 1990 como empresa de CORFO continuadora legal del Servicio Nacional de Obras Sanitarias, pasara a ser controlada por Aguas Andinas, la que a su vez hoy es controlada por el Grupo Suez, empresa de capitales franceses y con inversiones en el rubro en América Latina y el mundo.

La responsabilidad de ESSAL en la crisis generada en Osorno es indiscutible. Ella ha sido representada por el gobierno y reconocida por los propios directivos de la empresa. Todo indica, sin embargo, que no se trata de un episodio aislado, sino de uno más en una larga lista de negligencias y ausencia de debida diligencia, la que ha resultado en la afectación del derecho de la población de la región de Los Lagos para acceder al agua potable y de saneamiento suficiente, salubre y aceptable. En efecto, de acuerdo a la Superintendencia de Servicios Sanitarios desde el 2014 se han abierto 85 procesos sancionatorios contra ESSAL, siendo multada por $3.500 millones, multas principalmente relacionadas con incumplimientos en la calidad de sus servicios en ciudades como Panguipulli, La Unión, Ancud y Osorno. El 2017 la Municipalidad de Puerto Varas interpuso una demanda en su contra por su responsabilidad en la contaminación con aguas servidas en el lago Llanquihue, demanda que es sustanciada ante el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia. En junio de 2018, ESSAL fue multada por la Superintendencia de Servicios Sanitarios por $400 millones por reiteradas descargas de aguas servidas sin tratamiento al Lago Llanquihue durante 2017 (Soto y Bujes, MODATIMA, El Periodista, 18 julio 2019)

La administración de los servicios de agua potable por empresas sanitarias privadas como ESSAL y otras controladas por Aguas Andinas, tampoco ha permitido incrementar el acceso de la población a este elemento vital, siendo el agua potable en muchas regiones con importante población abastecida por camiones aljibes. Así de acuerdo a la Dirección de Obras Hidráulicas, al 2014 existían en Chile 417.516 personas que carecían de agua potable, la mayoría en las regiones del Maule, Bio-Bio y Araucanía, donde el 63% de la población no poseía este servicio esencial. En contraste con ello, de acuerdo a la OECD (2016) la administración por privados de las sanitarias determina que Chile cuente con uno de los servicios más caros de agua potable en toda América Latina.

La participación del Grupo Suez, empresas de capitales franceses, como controladora de Aguas Andinas, propietaria de ESSAL, también constituye un hecho de preocupación desde la perspectiva de derechos humanos. Como sabemos, las inversiones de empresas extranjeras en Chile han sido estimuladas por los alrededor de 30 acuerdos comerciales suscritos por Chile con más de 60 estados en las últimas décadas. En el caso de Suez, estas inversiones han sido realizadas al amparo del Acuerdo de Asociación con Unión Europea suscrito el 2002, cuyo pilar comercial otorga garantías a los inversionistas europeos en nuestro país. De acuerdo a los Principios Rectores antes referidos los estados deben mantener una política internacional coherente de modo de garantizar que esta, que incluye tratados o contratos de inversión, no vulnere los derechos humanos. (Principio Rector 9)

Se trata de un tema no menor en momentos en que Chile y la Unión Europea se encuentran negociando la renovación del componente comercial del Acuerdo de Asociación vigente, acuerdo que debería asegurar que las inversiones europeas en Chile no tengan impactos adversos en los derechos humanos. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad que de acuerdo a los órganos de Naciones Unidas tiene también el Estado de Francia, el que de conformidad con sus obligaciones extraterritoriales de derechos humanos, debe garantizar que empresas domiciliadas en ese Estado- en este caso las empresas del grupo Suez- no vulneren los derechos humanos cuando estas desarrollen actividades fuera de sus fronteras.

Por todo lo anterior es que la crisis sanitaria generada por ESSAL en Osorno no solo debe ser abordada con la aplicación del máximo rigor de la ley, como lo han propuesto las autoridades – lo que podría incluir la cancelación de su concesión- sino que también debe llevar al Estado a revisar su marco normativo – incluyendo el Código de aguas- y la política pública, como la que ha entregado servicios de utilidad pública, como son las sanitarias, a empresas privadas cuyo fin es el lucro, sin imponer reglas para proteger los derechos humanos de la población. También es el momento para que el Estado, y en particular las empresas, tomen en serio sus obligaciones y responsabilidades en materia de empresas y derechos humanos. Ello más allá de la retórica de los Planes de Acción incumplidos en el primer caso y de la responsabilidad social empresarial en el segundo.

Mientras ello no ocurra es muy probable que episodios como este, lamentablemente, vuelvan a repetirse.

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