¿Tienen privilegios los pueblos indígenas en el proyecto constitucional? Debaten Marisol Peña y Francisco Zúñiga

A poco más de un mes y medio para el Plebiscito de Salida, son varios los temas que se debaten sobre la propuesta de la nueva Constitución. 

Uno de los más polémicos tiene que ver con los pueblos indígenas, plasmado en el capítulo de Estado Regional y Distribución Territorial del Poder Político, donde se indica que debe someterse a consulta y consentimiento cualquier materia que afecte los derechos de los pueblos originarios. 

El proyecto considera una nueva forma de administración judicial: la justicia indígena, la cual, sin embargo, no está detallada en sus alcances en la propuesta, sino que, de ser aprobada, deberá ser legislada respecto a sus atribuciones y potestades.

Marisol Peña
 

La justicia indígena, no está constituida por reglas estrictas, sino que por tradiciones y costumbres ancestrales que no son las mismas para los 11 pueblos indígenas que son reconocidos en la Constitución”

La abogada de Centro de Justicia Constitucional de la Universidad del Desarrollo y ex presidenta del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, aseguró a EL DÍNAMO que “no habría posibilidad de sostener que frente a una reforma constitucional hay que consultar previamente a los pueblos indígenas, porque una reforma constitucional no es una medida administrativa ni menos legislativa, es la modificación del pacto fundamental”. 

Según su parecer, buena parte del problema surge desde la comisión de armonización. “Bajo pretexto de que estaba armonizando el texto para darle mejor redacción, cambió la redacción del artículo 191.2 de la propuesta de nueva constitución en término que hoy quedó como que los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento previo, libre e informado en aquellos asuntos que los afecten en sus derechos reconocidos en la Constitución. Entonces, ya no es la mera consulta que es recabar su opinión de forma no vinculante, sino que ahora se habla de consulta y además de consentimiento. Y es importante decir que cuando hablamos de consentimiento estamos hablando de algo obligatorio, porque cuando las personas celebramos un contrato, se celebra sobre la base del consentimiento. Es decir, sobre la disposición de que vamos a quedar las dos partes obligadas una vez que firmemos el contrato. Entonces, si la consulta no es vinculante el consentimiento previo, libre e informado sí involucra obligaciones vinculantes para el Estado”.

Sin embargo, para la ex presidenta del Tribunal Constitucional, este pequeño cambio de escritura tiene ramificaciones muchos más grandes. Ella ve con alarma como este mecanismo podría a llegar a ser usado para impedir reformas al texto constitucional. 

“Se ha dicho que este cambio de redacción no debiera producir mayores efectos vinculantes porque está ubicado en el capítulo sexto, sobre el Estado Regional y Organización Territorial, y particularmente el título de ese artículo dice participación de las entidades territoriales en el Estado Regional. Entonces, pareciera que se tratara de materia que tiene que ver con decisiones propias del Estado Regional. Pero, supongamos que, extrapolando este concepto de participación de las comunidades indígenas, gana el apruebo y se empiezan a implementar modificaciones en el contexto de que hay que aprobar para reformar. ¿Qué pasaría el día de mañana si se genera un consenso de que el Estado Regional, tal como se entiende en la propuesta, es muy extremo? En consecuencia, habría que atenuar sus características y eliminar las autonomías territoriales indígenas que tienen base en la Constitución. Y ahí es donde uno puede llegar a la conclusión que no bastaría una consulta no vinculante para una reforma constitucional, sino que además requeriría el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas. O sea, el argumento de la ubicación de la norma no es un obstáculo, a mi juicio, para que el día de mañana se promueva precisamente una reforma constitucional referida al Estado Regional que se estime afecte los derechos de los pueblos indígenas, donde se requeriría tanto consultarles como obtener su consentimiento”.

“Hay un grupo de chilenos que está hipervalorado y representado. En diversas disposiciones. Escaños reservados en los órganos representativos, definición misma del Estado Plurinacional, conformación de autonomías regionales indígenas. Entonces, me pregunto, si vamos a hacer una reforma al Estado Regional que supondría exigir el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas ¿por qué no lo podríamos hacer con otros grupos que eventualmente se han estimado no considerado previamente? Por ejemplo, los migrantes”, afirmó. 

Sistema de Justicia Indígenas y al Constitución boliviana

Sobre el sistema de Justicia Indígena, Peña cree que la propuesta adolece de gran ambigüedad puesto que no se delimita sus funciones dentro del proyecto de Carta Magna. “Si llevamos un problema jurídico a la justicia ordinaria, se sabe perfectamente cuáles son los tribunales establecidos para conocer de esos conflictos, ya sea civil, de familia, penal. Y además es conocido de antemano el procedimiento por el medio el cual se va a tramitar el proceso jurídico para lograr una decisión de justicia. En cambio, la justicia indígena, no está constituida por reglas estrictas, sino que por tradiciones, por costumbres ancestrales que se han ido repitiendo de generación en generación y que no son las mismas para los 11 pueblos indígenas que son reconocidos en la Constitución”. 

Peña toma como referencia el caso de Bolivia, donde está reconocida la Justicia Indígena. “La Constitución Boliviana del 2009, que no me cabe duda inspiró a este modelo, reconoce la Justicia Indígena, pero a diferencia de esta propuesta señala claramente los parámetros de cuándo las personas quedaríamos afectas a ella. Cuáles son esos parámetros: primero, competencia regional. Solo quedarán afectas a la justicia indígena aquellas personas que sean indígenas de acuerdo con los registros oficiales. Segundo, solo quedarán afectas las infracciones que se cometan en territorios calificados como indígenas. Por lo tanto, no cualquier situación que afecte al resto de los chilenos podrá ser calificada por este sistema. Tercero, quedarán comprendidas dentro de la justicia indígena todas aquellas situaciones que afecten sus valores, como podrá ser su patrimonio cultural, como podría ser el respeto al canelo como árbol sagrado de los mapuches. Por lo tanto, la Constitución boliviana sí zanjó en términos de certeza y seguridad jurídica, de forma previa, los criterios de cuándo quedaría alguien sometido o no a la justicia indígena, constituida por costumbres y tradiciones, que no podemos conocer de antemano”.

Francisco Zúñiga

“Para refrescar la mala memoria que tenemos en Chile, durante décadas hubo juzgados de indios llamados a resolver controversias entre indígenas en el orden vecinal, familiar y patrimonial. No sé por qué hoy hay una reacción casi histérica en cuanto se habla de la justicia indígena”

Francisco Zúñiga, abogado constitucionalista y académico de la Universidad de Chile, sostiene que no ve problemas con lo plasmado por la propuesta constitucional y la normativa vigente en el país relativo a la consulta y consentimiento de los Pueblos Originarios. “Este es un mecanismo que ya ha sido utilizado en el proyecto de Bachelet y también ha sido utilizado por la propia Convención, con menos alcance”, aclara. 

“La cuestión relativa al consentimiento de los pueblos originarios se da en el artículo 191 del texto de nueva Constitución. Yo creo que para analizar el problema que se ha planteado hay que citarlo primero. La nueva Constitución prevé la consulta y participación de los pueblos indígenas, que son técnicas de intervención a la hora de toma de decisiones previsto en los artículos 6 y 7 del convenio 169 de la OIT. Y por lo tanto son mecanismos que ya existen en nuestro sistema jurídico en cuanto Chile es parte de ese convenio. Segundo, la Constitución recepciona la consulta específicamente como técnica de toma de intervención en la toma de decisiones y como derecho fundamental y colectivo de los pueblos indígenas. Como técnica de intervención está prevista la consulta en tres ámbitos temáticos: primero, en la ley que regule las autonomías territoriales indígenas (ATI). Segundo, está prevista en el procedimiento de reforma, específicamente en el procedimiento de reemplazo de la Constitución, en la que la asamblea constituyente que se prevé debe recurrir a la consulta indígena”. 

Para el profesor, las alarmas respecto a una posible mala utilización de esta herramienta está fuera de proporciones, pues asegura que las materias sobre las cuales puede utilizarse están restringidas. 

“Y, por tanto, la lectura correcta del artículo 191 nos indica que debe recurrirse a este tipo de consulta cualificada en aquellos casos que se tomen medidas legislativas o administrativas que conciernan directamente a los derechos de los pueblos indígenas. En consecuencia, la consulta está referida a una parte pequeñísima de las eventuales decisiones que las autoridades legislativas, políticas o administrativas adopten respecto de los pueblos indígenas. En las demás materias, en las que hay una decisión política, legislativa o administrativa, se somete a la consulta general prevista como derecho fundamental y como técnica de intervención y al convenio de la OIT”, continúa. 

“En la medida que las ATI tienen en el capítulo de Estado Regional dos artículos, toda la reglamentación descansa en el rol que cumple el legislador, y por lo tanto va a depender de la competencia que la ley le asigne a las ATI la dimensión y competencia que van a tener. Y tiendo a creer que el legislador será prudente en esta materia. Pero lo veremos en algunos años más, si el texto de nueva constitución es aprobado el 4 de septiembre”, dice, desligando la responsabilidad del texto fundante hacia futuras leyes. 

Pluralismo jurídico

Sobre el sistema de justicia, Zúñiga dice que no ve un problema en su implementación. “El sistema de justicia indígena tiene una disposición en el texto de nueva Constitución que reenvía a la ley, nuevamente, en su configuración, competencia y número de tribunales. Probablemente lo más significativo no sea la existencia de jueces o tribunales indígenas, sino las fuentes que van a utilizar en la medida que la Constitución consagra el pluralismo jurídico”

“Digo esto para refrescar la mala memoria que tenemos en Chile, durante décadas hubo juzgados de indios llamados a resolver controversias entre indígenas en el orden vecinal, familiar y patrimonial. No sé por qué hoy hay una reacción casi histérica en cuanto se habla de la justicia indígena”, finaliza.