“Esto es completamente iliberal”. Así califica la abogada constitucionalista Verónica Undurraga, expresidenta de la Comisión Experta del segundo proceso constitucional, la reforma constitucional en seguridad que el Gobierno del presidente José Antonio Kast ingresó esta semana al Senado.
En conversación con EL DÍNAMO, Undurraga coincide con la lectura que el rector de la UDP, Carlos Peña, planteó esta semana, y advierte que el proyecto —que crea un nuevo estado de excepción constitucional, un registro presidencial de organizaciones criminales y restricciones a prestaciones sociales para condenados— altera de forma severa el equilibrio entre los poderes del Estado.
— El rector de la UDP, Carlos Peña, escribió en El Mercurio que el proyecto es “iliberal”. ¿Comparte esa lectura?
— Sí, comparto la lectura del rector Peña. Una de las características más importantes del constitucionalismo liberal —el de los países de Occidente— es el respeto a la división de poderes: un sistema institucional en que los distintos poderes del Estado se controlan entre sí, sin que se produzca una peligrosa concentración de poder en el Ejecutivo. Este proyecto cambia por completo el equilibrio y los contrapesos que existen entre los poderes del Estado.
— ¿En qué aspecto del proyecto nota eso?
— Cuando se establece un estado de excepción constitucional, eso supone que hay una causa muy grave para salirse, en forma excepcional y muy temporal, de la organización constitucional de tiempos normales: se concentran poderes en el presidente porque se cree que así se puede reaccionar con más rapidez ante una amenaza. Pero cuando se trata de conflictos internos —a diferencia de una catástrofe natural, donde confiamos en que el presidente va a usar esos poderes para reconstruir lo dañado— siempre ha existido desconfianza en Chile, desde la Constitución de 1833, en entregarle esas facultades al Presidente en solitario. Por eso, en esos casos, se exige además la autorización del Senado: porque un conflicto interno puede convenirle políticamente a un gobierno exagerarlo.
Aquí, en cambio, se crea un nuevo estado de excepción con una causal bastante vaga y difícil de determinar, y se le entregan al presidente facultades enormes —similares a las que hoy solo existen en el estado de asamblea, cuando hay guerra o está en peligro la propia mantención del Estado— sin autorización del Senado por 120 días, prorrogables por el propio presidente por otros 120 días más. Recién a los ocho meses hay control del Congreso. Eso cambia completamente los controles que existen entre los poderes del Estado.
— ¿Y en qué se traduce eso para las personas, más allá del diseño institucional?
— Ahí está el segundo elemento iliberal: un régimen constitucional liberal implica también un estricto respeto a las garantías individuales. Entre las facultades del presidente está la de suspender la libertad personal, y el proyecto no limita en qué consiste esa suspensión —no dice, por ejemplo, que se puede arrestar por tantos días—, sino que lo deja abierto. Eso habilita medidas altamente intrusivas, como la interceptación de todo tipo de comunicaciones —teléfonos, correos electrónicos, WhatsApp—, dependiendo enteramente de la voluntad del presidente.
— Usted mencionaba también una idea de apelar directamente a la ciudadanía. ¿Eso también forma parte de lo que encuentra iliberal en este proyecto?
— Sí, hay un tercer elemento que a mí me parece iliberal, y que estaba muy presente en el mensaje original de este proyecto —después se cambió, pero la idea sigue latente— y que también ha aparecido en entrevistas del ministro Arrau: la idea de apelar directamente a “la gente” para saber qué opina, cuando en realidad la Constitución no permite eso si no es a través del Congreso. Es una apelación directa a lo que “la gente” estaría exigiendo, sin respeto por los órganos representativos —el Presidente, que fue elegido democráticamente, y el Congreso—. Es como decir: como el Congreso se está poniendo difícil, hagamos una apelación directa a la gente, por la vía de un plebiscito, para suspender estas libertades. Eso es muy típico no solo del iliberalismo, sino del populismo iliberal: arrogarse saber exactamente lo que quiere la gente, sobre todo si con eso se busca eludir al Congreso.
— Para la democracia, ¿tendría consecuencias la aprobación de esta reforma?
— Sí, de todas maneras. Hoy entendemos el orden democrático como vivir bajo una democracia constitucional, en la que la voluntad de la mayoría también tiene límites: la mayoría no puede hacer cualquier cosa, y las autoridades elegidas democráticamente tampoco. Si esto se aprueba, el presidente podría hacer demasiado en materia de suspensión de libertades, y la libertad personal es uno de los pilares de las democracias constitucionales. Se puede suspender el derecho a reunión y el derecho de asociación, que están muy ligados a la participación política. Como no sabemos a quiénes se va a interceptar o detener sin orden judicial, ni a qué parte de la población se le va a restringir el derecho a reunirse o asociarse; esto pone en riesgo, por ejemplo, a los adversarios políticos.
— La discusión también se cruza con otra transferencia de atribuciones: la de calificar a un grupo como organización terrorista o de crimen organizado, que hoy corresponde al Poder Judicial y que este proyecto traslada al presidente, con acuerdo del Senado. ¿Cómo evalúa esa disposición?
— Me parece muy complejo que sea el Presidente —aunque necesite el acuerdo del Senado— quien defina esto. Al Senado le dan solo cinco días para pronunciarse, y solo puede aprobar o rechazar la inclusión: no puede tener opiniones fundadas ni acuerdos parciales. Son los órganos políticos, el presidente y el Senado, los que terminan estableciendo quiénes son estas organizaciones, con un efecto directo sobre sus miembros. Y eso nunca lo ha hecho el poder político, porque es muy riesgoso: la determinación de si alguien comete un delito de esa naturaleza siempre la ha hecho un juez.
— ¿Por qué es tan riesgoso que sea el Presidente, y no un juez, quien decida eso?
— Porque abre la puerta a la persecución política. De hecho, en otra entrevista le preguntaron al ministro Arrau qué pasaría si tuviéramos un gobierno muy popular, con respaldo del Senado, que decidiera incluir a sus adversarios políticos en esas listas de organizaciones de crimen organizado o terrorismo. Y el ministro respondió, básicamente, que en ese caso podrían hacer lo que quisieran. Puede incluirlos, sin más. Y eso, al final, sería una persecución política con efecto en la aplicación de una sanción penal, decidida por el presidente y el Senado. Eso también es muy inusual.
— Otro punto controversial es la posibilidad de inhabilitar por hasta 15 años el acceso a prestaciones sociales para quienes sean condenados por crimen organizado o terrorismo. ¿Puede con ese artículo el Gobierno sortear al TC en normas que hasta ahora le han sido esquivos?
— Lo interesante es que la versión original de este proyecto de seguridad pública decía explícitamente que su objetivo era impedir que el Tribunal Constitucional volviera a fallar así: que si el Tribunal ya había actuado de esa forma, había que reformar la Constitución para que no pudiera hacerlo de nuevo. Era muy explícito.
— ¿Y qué pasa si, ahora, la restricción se vuelve a incorporar, pero con esta habilitación constitucional?
— Le va a hacer más difícil al Tribunal Constitucional declararla inconstitucional, pero no la hace imposible de ninguna manera, porque el Tribunal sabe que los derechos sociales también son derechos. Ahí el ministro Arrau tiene una confusión, porque en algún momento planteó que los verdaderos derechos son los civiles y políticos, y que los sociales el Estado los cumple solo si puede. Ese no es el criterio correcto: los tribunales, cuando examinan la constitucionalidad de una restricción a derechos, no funcionan jerarquizando unos derechos por sobre otros. Hay bastante incomprensión, creo, de cómo funciona el control de constitucionalidad.
— Volviendo a algo que mencionaba al principio: hoy día se informó sobre la posibilidad de que el Gobierno convoque a un plebiscito. ¿Por qué, en rigor, no se puede convocar a un plebiscito en este caso?
— No se puede porque el Gobierno tiene que actuar dentro de las normas que lo habilitan: los órganos del Estado actúan válidamente, dice la Constitución, dentro de la Constitución y la ley. Y la Constitución no contempla la posibilidad de convocar a un plebiscito en este escenario. El único caso en que el Presidente puede llamar a plebiscito es el inverso al que tenemos hoy: cuando el Congreso aprueba una norma que no le gusta al Presidente, este la veta, y el Congreso insiste con dos tercios. Ahí sí el Presidente puede optar por promulgarla o llamar a plebiscito. Pero aquí es al revés: es el Congreso el que no quiere aprobar la norma.
— Entonces, si el Gobierno de todas formas insistiera en la idea, ¿qué caminos le quedarían?
— Solo dos, y ninguno me parece razonable. Uno es presentar un proyecto de reforma constitucional que habilite el plebiscito —es decir, cambiar la Constitución para poder adoptar una medida particular—, lo que me parecería una verdadera locura. El otro es hacer algo más simbólico o comunicacional, sin resultado vinculante, lo que en la práctica sería una manera de estar burlando la Constitución. Y además, la idea de fondo de convocar a un plebiscito en este caso es, en sí misma, completamente iliberal, por la misma razón que explicaba antes: el respeto a los derechos de libertad, de privacidad en las comunicaciones, de reunión y de asociación no se entrega a la decisión de la mayoría. Esos derechos están en la Constitución precisamente para ponerle un límite a lo que las mayorías pueden hacer. Convocar a las mayorías para decidir sobre ellos es, en el fondo, la expresión máxima del iliberalismo en este caso.
— Usted presidió la Comisión Experta del proceso constitucional de 2023. Con esa experiencia, ¿ve en esta reforma una continuidad del proyecto que en su momento impulsó el Partido Republicano en el Consejo Constitucional? ¿Reconoce ahí un mismo ADN?
— Sí, totalmente. Para mí ha sido un déjà vu permanente. Es muy parecido, incluso en ciertas frases: tengo la impresión de que este nuevo “deber del Estado de garantizar la seguridad pública” ya estaba en alguna de las propuestas de normas constitucionales de 2023; ese lenguaje me suena mucho. El estilo de negociación, además, es muy similar al que tenía el Partido Republicano cuando lideraba ese proceso: atropellador, por decirlo de alguna manera. Pero nunca hubo normas tan extremas como este nuevo estado de excepción. No recuerdo que existiera algo así, con estas atribuciones. Había otras normas que eran muy peligrosas, pero esta no estaba. La encuentro más peligrosa todavía.
