En la última semana de mayo publiqué una columna titulada Cuando el Fisco grava lo prohibido, en la que comentaba los reparos formulados por el presidente de la Polla Chilena de Beneficencia al proyecto de ley que, desde 2022, se encuentra en discusión en el Congreso y que busca establecer una tributación especial para los casinos online.
La controversia no es menor. Estos casinos son considerados ilícitos en nuestro ordenamiento jurídico, pues los juegos de azar solo pueden ser explotados por determinadas instituciones autorizadas, como la Polla Chilena de Beneficencia, la Lotería de Concepción, los hipódromos y los casinos de juego presenciales expresamente habilitados por la ley.
Ello reactivó una antigua discusión: ¿debe el Estado cobrar impuestos sobre ingresos obtenidos mediante actividades ilícitas?
En aquella columna me referí al denominado caso “Dávila”, originado en 1994, cuando fue procesado por delito tributario el operador de la mesa de futuros de Codelco, Juan Pablo Dávila, quien recibió comisiones por la suscripción de contratos a futuro que perjudicaban a la empresa estatal. Como tales ingresos no fueron declarados, los tribunales debieron pronunciarse sobre una cuestión de fondo: si el concepto de renta contenido en la Ley sobre Impuesto a la Renta distingue entre ingresos lícitos e ilícitos. La respuesta fue negativa.
También comenté una sentencia de la I. Corte Suprema, dictada en 2006, que confirmó la condena por delito tributario de una persona que desarrollaba comercio clandestino. En ese caso, el contribuyente no había efectuado inicio de actividades, no había retenido ni enterado el IVA correspondiente y tampoco había pagado impuesto a la renta. Los ministros estimaron que resultaría contrario al principio de igualdad que el Fisco exigiera tributos únicamente a quienes cumplen la ley y no a quienes la infringen.
Sin embargo, dichos precedentes abren una interrogante práctica. Si los ingresos ilícitos están afectos a tributación, ¿debería el Servicio de Impuestos Internos (SII) reconocer formalmente a quienes desarrollan esas actividades?
Durante años esta pregunta alimentó numerosas disquisiciones en las aulas universitarias. No obstante, el Servicio pareció cerrar el debate en 2023, cuando el otrora Director Nacional, Hernán Frigolett, dictó una resolución que negó el inicio de actividades a proveedores extranjeros que ofrecían servicios de entretención asociados a casinos online, al amparo del Párrafo 7 bis de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios.
Allí aparece el verdadero intríngulis del asunto: la aparente contradicción entre los criterios sostenidos por los tribunales de justicia y la actuación de la administración tributaria.
Pues bien, el pasado 2 de junio, menos de una semana después de publicada mi columna, el Servicio emitió la Resolución N° 69, mediante la cual autorizó a dichos proveedores extranjeros a inscribirse como contribuyentes habilitados para efectuar la retención de los impuestos que gravan las remuneraciones obtenidas por los servicios digitales prestados a clientes domiciliados o residentes en Chile.
La decisión no pasó inadvertida. A solicitud de senadores y diputados de oposición, la Contraloría General de la República ofició al Servicio para que, en un plazo de diez días, informara los fundamentos jurídicos de esta resolución y explicara las atribuciones normativas que habría ejercido para calificar la actividad de que se trata.
Desconozco cuál será la respuesta del SII. Sin embargo, es razonable anticipar que insistirá en una tesis que ha sostenido reiteradamente: que no le corresponde determinar si una actividad es lícita o ilícita, sino únicamente aplicar y fiscalizar las normas tributarias vigentes.
Y es aquí donde reaparece el argumento desarrollado en el caso “Dávila”. La legislación tributaria grava determinados hechos económicos sin exigir expresamente que los ingresos provengan de actividades lícitas. Así ocurre, por ejemplo, con la letra n) del artículo 8 de la Ley sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, que grava con IVA ciertos servicios digitales prestados desde el extranjero relacionados con contenidos de entretenimiento, entre ellos los juegos en línea.
Desde esa perspectiva, podría sostenerse que la Resolución N° 69 no hace más que aplicar la normativa tributaria actualmente vigente.
Pero también resulta atendible la posición contraria. Una parte importante de la doctrina jurídica y del derecho común que sostiene que todo acto jurídico requiere una causa lícita para producir efectos válidos. Si el acto es nulo o carece de existencia jurídica, difícilmente podrían generarse consecuencias tributarias derivadas de él, pues los impuestos constituyen precisamente uno de los efectos jurídicos de las transacciones económicas.
Por otra parte, también subsiste el argumento desarrollado por la Corte Suprema en 2006: si el Fisco exige tributos a la Polla Chilena de Beneficencia, a la Lotería de Concepción, a los hipódromos y a los casinos legalmente autorizados, podría estimarse contrario a la equidad eximir de tributación a quienes desarrollan actividades similares al margen de la ley.
Nos gusten o no estas conclusiones, lo cierto es que provienen de sentencias judiciales que forman parte de los antecedentes que deben considerarse al momento de interpretar nuestro sistema tributario.
La discusión, por tanto, sigue abierta. La respuesta que entregue el SII y la evaluación que posteriormente realice la Contraloría permitirán determinar si estamos frente a un simple cambio de criterio administrativo o ante una cuestión más profunda: si el ordenamiento jurídico chileno admite, en definitiva, que lo ilícito también pueda ser objeto de tributación.
Por ahora, esta historia continúa.
